Abwesenheit bei Berufung (Urteil)

Urteil 96
Voraussetzung der Verwerfung der Berufung des Angeklagten

Die Voraussetzungen für ein Verwerfungsurteil wegen unentschuldigter Abwe-senheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung werden im Freibeweisverfah-ren festgestellt. Ein Beweisantrag muss deshalb nicht gemäß § 244 Abs. 3 und 6 StPO verbeschieden werden, ist jedoch Anregung für die gerichtliche Aufklä-rung gemäß Abs. 2 der Vorschrift. Auch die Verletzung der Aufklärungspflicht im Freibeweisverfahren kann mit der Aufklärungsrüge beanstandet werden.
Beschluss des OLG ZWEIBRÜCKEN vom 24.11.2000, 1 Ss 165/00
§§ 329 Abs. 1, 244 Abs. 2, 244 Abs. 3, 244 Abs. 6 StPO

Sachverhalt:

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten (ohne Bewährung) verurteilt. Gegen diese Entscheidung hat der Angeklagte Berufung eingelegt, ist jedoch der Berufungshauptverhandlung ferngeblieben, nachdem er am Vortag mitgeteilt hatte, dass er erkrankt sei, zum Beweis hierfür hat der Angeklagte ei-ne Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt.. Das Berufungsgericht hat sich bei dem den Angeklagten behandelnden Arzt telefonisch erkundigt, da dieser nicht zu erreichen war, sich mit einer Auskunft der Arzthelferin zufrieden gege-ben und hierauf das Nichterscheinen des Angeklagten als unentschuldigt ange-sehen.
Die Berufung des Angeklagten wurde hierauf mangels genügender Entschuldi-gung für die Säumnis gemäß § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO verworfen. Dagegen richtet sich die Revision mit der Sach- und Verfahrensrüge.

Lösung des Gerichts:
Das OLG Zweibrücken hat die Revision als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung und der Gege-nerklärung des Verteidigers (ohne Datum) keinen den Angeklagten benachteili-genden Rechtsfehler ergeben hat (§§ 349 Abs. 2, Abs. 3, 473 Abs. 1 StPO).
Der Senat geht dabei davon aus, dass das Berufungsgericht seiner Aufklä-rungspflicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Dies insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass für die Prüfung von Verfahrens-voraussetzungen nicht die strengen Beweisvorschriften der StPO gelten (z.B. § 244 Abs. 3, Abs. 6 StPO9, sie sind vielmehr im Freibeweisverfahren zu klären, es gilt somit nur die allgemeine Aufklärungspflicht gem. § 244 Abs. 2 StPO . Damit darf das Gericht auf alle gebotenen Beweisquellen zurückgreifen.
Der Senat zweifelt zwar selbst ausdrücklich an, dass die Arzthelferin ein gleichwertiges Beweismittel im Vergleich zum behandelnden Arzt ist und hat noch kurz thematisiert, ob insoweit die Grundsätze der Unerreichbarkeit eines Beweismittels gem. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO heranzuziehen wären. Diese Problematik wurde allerdings nicht weiter verfolgt, da die erforderliche Aufklä-rungsrüge nicht in der gebotenen Form erhoben war.

Bedeutung für die Praxis:

Der vorliegende Fall zeigt zunächst einen typischen Fehler:
Ohne besonderen Hinweis stellen Ärzte grundsätzlich Arbeitsunfähigkeitsbe-scheinigungen aus. Diese bescheinigen zwar eine Arbeitsunfähigkeit, nicht aber eine Verhandlungsunfähigkeit, so dass diese Bescheinigungen regelmäßig nicht genügen, um das Nichterscheinen eines Angeklagten zu entschuldigen.
Dies aus gutem Grund: So ist ein Arbeiter, der sich den Arm gebrochen hat, zweifelsohne arbeitsunfähig, seine Fähigkeit, an einer Hauptverhandlung teilzu-nehmen, wird dadurch jedoch keinesfalls beeinträchtigt.
Sofern der Rechtsanwalt von seinem Mandanten also entsprechend vorab in-formiert wird, sollte er besonderen Wert darauf legen, dass der behandelnde Arzt eine Verhandlungsunfähigkeit bescheinigt (falls eine solche vorliegt).

Auch wenn das OLG noch einmal deutlich darauf abstellt, dass für Verfahrens-voraussetzungen wie die Verhandlungsfähigkeit nicht das Streng-, sondern das Freibeweisverfahren (mit viel einfacheren und weitgehenderen Möglichkeiten) anzuwenden ist, hat der erkennende Senat selbst Zweifel daran, dass das Be-rufungsgericht sich mit der Auskunft einer Arzthelferin zufrieden geben durfte. Der Revision blieb aber gleichwohl der Erfolg versagt, da die Aufklärungsrüge nicht ordnungsgemäß und vollständig erhoben wurde.
Dies hätte u.a. auch unter Darlegung des Ergebnisses der unterbliebenen Be-weiserhebung geschehen müssen.

In der Rügebegründung wurde lediglich ausgeführt, das Gericht wäre bei ord-nungsgemäßer Aufklärung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Abwesenheit des Angeklagten genügend entschuldigt gewesen sei.
Das OLG meint dazu, dies stelle auf die rechtliche Folge eines etwaigen Bewei-sergebnisses ab und genüge nicht den formalen Anforderungen an die Sub-stantiierung der Aufklärungsrüge. Deshalb führe diese Rüge nicht zum Erfolg.
Es zeigt sich also (einmal mehr), dass es nicht genügt, den richtigerweise zu rügenden Fehler zu finden, die Rüge muss auch richtig erhoben werden, sonst kommt es nicht zu einer Überprüfung des Fehlers. Aufklärungsrügen müssen so erhoben werden, dass das Revisionsgericht über die Rüge ohne Kenntnis der Akten entscheiden könnte, den Fall samt Prozessverlauf, aber auch das Ergeb-nis bei richtiger Sachbehandlung vollständig und erschöpfend darstellen. Hier sollte der Verteidiger lieber (unschädlich) zu viel als zu wenig schreiben - die vollständige und ordnungsgemäße Rüge hätte sicherlich zur Aufhebung und Zurückverweisung geführt.